Werkgevers gebruiken steeds vaker foto’s van hun werknemers, bijvoorbeeld op hun website of op posters of folders. Een werkgever mag deze foto’s niet altijd zomaar gebruiken, dit kan in strijd zijn met het portretrecht van de werknemer. Onder welke voorwaarden mag uw organisatie foto’s van werknemers gebruiken en welke rechten heeft een werknemer als u tegen de regels in toch zijn foto gebruikt?
Een portret is een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder verdere lichaamsdelen, op welke wijze dan ook vervaardigd. Aan deze wat abstracte definitie is in verschillende uitspraken verder invulling gegeven. Portretrechten kunnen ook ontstaan als er niet geposeerd wordt; een sfeerfoto van een kantoorruimte met werknemers kan als portret van die werknemers kwalificeren. Voor een portret is het niet vereist dat het gezicht op de foto zichtbaar is. Zo oordeelde de Hoge Raad dat er sprake was van een portret bij een vrouw die een foto van zichzelf terugzag in de flyer van de naturistencamping waar zij kampeerde. Zij was zonder toestemming van afstand en vanaf de zijkant gefotografeerd. Haar herkenbare lichaamshouding droeg bij aan de herkenbaarheid van het gelaat. Dat haar omgeving haar mogelijk zou herkennen, was voldoende om te spreken van een portret. De
niet zichtbare oogpartij deed daar niets aan af. Ook als het gelaat geheel of gedeeltelijk onherkenbaar is, kan er dus sprake zijn van een portret, omdat uit de foto nog wel de identiteit van die persoon kan blijken.
Verstappen
Een afbeelding van een lookalike kan ook het portretrecht van de (bekende) gelijkende persoon schenden. Hierin leek verandering te komen door het hoger beroep in de zaak van F1-coureur Max Verstappen tegen Picnic. Picnic gebruikte een lookalike van Verstappen in een reclame, terwijl Verstappen zelf reclame maakt voor Jumbo. De rechtbank oordeelde in eerste instantie dat het portretrecht van Verstappen geschonden was en kende hem € 150.000 schadevergoeding toe. In hoger beroep werd echter geoordeeld dat het in de reclame van Picnic overduidelijk om een lookalike ging en dat het gelaat van Verstappen zelf niet werd afgebeeld. Dit was nogal een ommezwaai ten opzichte van de toen geldende leer. Uiteindelijk oordeelde de Hoge Raad onlangs dat het hier wel degelijk om een portret ging, waardoor het gerechtshof in Den Haag de eis voor een schadevergoeding opnieuw moet behandelen.
Bespotting
Artikel 21 van de Auteurswet bepaalt dat de geportretteerde zich tegen de publicatie van een foto, die niet in zijn opdracht is gemaakt, kan verzetten als hij hiervoor een redelijk belang heeft. Privacy kan zo’n redelijk belang zijn. Dit kan bijvoorbeeld spelen bij het publiceren – al dan niet intern – van foto’s van een wild personeelsfeestje. Ook een bezwaar tegen het gebruik van een portret in een reclame-uiting kan een redelijk belang opleveren, omdat dit kan suggereren dat de geportretteerde het product of de dienst aanbeveelt. Verder kunnen gevaar voor wraak tegen de geportretteerde of bespotting een redelijk belang opleveren. Bij een redelijk belang kan een werknemer verwijdering van de foto en soms een schadevergoeding of rectificatie eisen.
Smoelenboek
Als de geportretteerde geen redelijk belang heeft tegen publicatie, mag zijn portret dus ook zonder zijn toestemming gepubliceerd worden. Een sfeerfoto van kantoor of een uitje waarop werknemers zichtbaar zijn, zal niet snel een redelijk belang opleveren en mag u doorgaans zonder toestemming openbaar maken. Ook voor een digitaal smoelenboek is in principe geen expliciete toestemming nodig. De gepubliceerde foto is vrijwel altijd met medewerking van de werknemer genomen of verkregen. Omdat de werknemer heeft meegewerkt, heeft hij niet snel een redelijk belang tegen publicatie op de website.
Op grond van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) is ook niet altijd toestemming nodig om een foto van een werknemer te publiceren. Op basis van de AVG bent u vrij om persoonsgegevens (zoals een foto) te verwerken als u daarvoor een gerechtvaardigd belang heeft, tenzij het belang van degene van wie de persoonsgegevens worden verwerkt, zwaarder weegt. Deze toets komt overeen met de redelijkheidstoets uit de Auteurswet.
Coolblue
Als u beeldmateriaal van werknemers echter inzet voor marketingdoeleinden, is een redelijk belang vaak wel aanwezig. In zo’n geval is het verstandig om toestemming van de werknemer voor het gebruik van zijn portret te verkrijgen. Dit kunt u op verschillende manieren regelen. Eén van die manieren is het opnemen van een bepaling hierover in de arbeidsovereenkomst. Dit kan bijvoorbeeld handig zijn als u op voorhand al weet dat u foto’s van de werknemer voor commerciële doeleinden gaat gebruiken.
Een partij die dit vaak doet en dit in arbeidscontracten opneemt, is Coolblue. De webshop gebruikt deze karakteristieke tekst: ‘Jij bent ons gezicht. Daarom gebruiken we graag beeldmateriaal met jouw portret erop. Dat zetten we op onze website en op YouTube, in folders, boekjes, jaarverslagen en al onze andere uitingen. Dat vind jij leuk en je moeder ook. Vanzelfsprekend doe je afstand van het portretrecht, ook voor de periode na je dienstverband. Dan hebben we gelukkig de foto’s nog…’
De organisatie heeft expliciet opgenomen dat zij de foto’s ook na het dienstverband mag blijven gebruiken. Wel zo handig als een werknemer vertrekt en zijn gezicht op vele busjes prijkt.
Quitclaim
Een andere manier om toestemming te vragen, is om een werknemer bij het gebruik van zijn foto een ‘quitclaim’ te laten tekenen. Dit is een verklaring waarin staat dat het portret van de werknemer gebruikt mag worden. Het is hierbij verstandig om in ieder geval op te nemen waarvoor u het portret gaat gebruiken, in welke landen, de termijn en dat u het portret tijdens de termijn ook mag blijven gebruiken als het dienstverband eindigt.
Daarnaast is het mogelijk om toestemming te krijgen via de cao. Let hierbij op de tekst van de cao, voor welk gebruik van het portret precies toestemming wordt gegeven en aan wie. Het is wel verstandiger om de toestemming via de arbeidsovereenkomst of een quitclaim te regelen, omdat het voor de werknemer misschien niet altijd bekend is wat er precies in de cao is opgenomen. Als u de toestemming vastlegt in een door de werknemer ondertekend stuk, is de kans groter dat de werknemer weet dat hij toestemming heeft verleend en waarvoor hij dat heeft gedaan. Dat kan ongelukkige (juridische) situaties achteraf voorkomen.